פסק-דין בתיק ע"פ 195/03

השופט א' א' לוי:

1.        המערער, כמאל פואקה, הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירות רצח, שוד בנסיבות מחמירות ונשיאת נשק וסחר בו, עבירות לפי סעיפים 300(א)(2), 402(ב), 144(ב) רישא ו-144(ב2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

           בפתח הדיון בערכאה הראשונה, הציגו הצדדים הסדר דיוני, בגדרו הודה המערער במרביתן של העובדות אשר יוחסו לו, ואלו הן:

           א. בראשית חודש אוקטובר 2001 או בסמוך לכך, קשר המערער עם אחר, אמג'ד חמדאן (להלן: חמדאן), לשדוד את פלוני ז"ל. השניים החליטו להגיע לביתו של המנוח, להכניעו בכוח, ולגנוב מביתו דברי ערך (סעיף 1 לכתב האישום).

           ב. כדי להוציא את תוכניתם אל הפועל, טלפנו השניים ביום 7.12.01 בשעה 17:10 אל המנוח וקבעו להיפגש עמו. זמן מה לאחר מכן, אסף המנוח במכוניתו את המערער וחמדאן, והסיעם לביתו בירושלים (סעיף 2 לכתב האישום).

           ג. סמוך לשעה 19.30, בביתו של המנוח, התנפלו המערער וחמדאן על המנוח, הכוהו, חנקו אותו בצווארו, הצמידו בכוח רב כרית לפניו וקשרו את ידיו ואת רגליו (סעיף 3 לכתב האישום).

           ד. מיד לאחר מכן גנבו השניים מהדירה רובה מסוג 16-M ושלוש מחסניות, ששימשו את בנו של המנוח ששירת באותה עת בצה"ל. כמו כן, גנבו השניים את מפתחות המכונית, וכן מכשיר פקסימיליה, דיסקמן וטלפון נייד (סעיף 4 לכתב האישום).

           ה. המערער וחמדאן עזבו את הדירה כשברשותם הפריטים האמורים, ונטלו מהחנייה את המכונית. סמוך למחסום קלנדיה נטשו השניים את המכונית והעבירו את הפריטים הגנובים לרמאללה, שם מכרו את הרובה והמחסנית (סעיף 5 לכתב האישום).

           ו. כתוצאה מהלחץ שהפעילו המערער וחמדאן על צווארו של המנוח, וכתוצאה מכך שהשניים חסמו בכוח רב את פיו ואת נחיריו, נחנק המנוח למוות (סעיף 6 לכתב האישום).

           בא-כוחו של המערער בפני בית משפט קמא, עו"ד מ' בלום, הוסיף והודיע לבית המשפט, כי מקובל עליו שיש בסיס להרשעת שולחו בעבירות של שוד בנסיבות מחמירות, ונשיאת נשק ומסחר בו. באשר לעבירת הרצח, טען עו"ד בלום כי שולחו לא התכוון להמית את הקורבן, ועל כן ההרשעה הנוספת המתחייבת בנסיבות העניין היא בעבירת הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין.

           להשלמת התמונה אוסיף, כי הצדדים הגישו בהסכמה לבית משפט קמא אוגדן של ראיות, ובכך תמה פרשת התביעה. משהגיע תורו של המערער לפתוח בפרשת הגנתו, הודיע סנגורו בזו הלשון: "הנאשם בוחר שלא להעיד. הוא יודע שהדבר הזה יכול לשמש נגדו", ובכך כיוון הסנגור להוראתו של סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, לאמור:

"הימנעות נאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש לכך סיוע, אך לא תשמש סיוע לצורך סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1995."

2.        הגנת המערער בפני הערכאה הראשונה התבססה על הטענה, שכוונתו-שלו ושל חמדאן היתה לבצע שוד בלבד, והואיל וחששו כי קורבנם יקים קול זעקה, החליטו למנוע זאת ממנו על ידי אותה אחיזה בגרונו, וכבילתו בידיו וברגליו. באשר לטענת המשיבה לפיה גמרו המערער וחמדאן אומר להמית את המנוח מחשש שיזהה אותם בהמשך כמי ששדדו אותו, טען הסנגור, כי המנוח היה הומוסקסואל, ועל כן הניח שולחו כי הוא יימנע מלפנות למשטרה כדי שלא לחשוף את העדפותיו המיניות.

3.        בית המשפט המחוזי דחה את הגנת המערער, בעיקר משום שזו לא היתה מבוססת בחומר הראיות שהיה בפניו, ומשום שהמערער בחר שלא העיד להגנתו, וממילא גם לא חשף את הלך מחשבתו ומניעיו שעה שהמנוח נחנק וכרית הוצמדה בכוח אל פניו. ובלשון בית משפט קמא (עמ' 10 להכרעת-הדין):

"אין אנו יודעים מה חשב הנאשם בעת שחנק את המנוח. לפיכך, יש להסיק את טיב מחשבתו מהתנהגותו, מדברים שאמר וממארג הראיות הנסיבתיות שמצביעים בברור על מחשבתו הפלילית ... במקרה דנן, הפעולה המשולבת של פגיעה בשני אברי הנשימה של המנוח וחסימת מקור האוויר לנשימה על ידי חניקה בצוואר, סתימת הפה בכוח הכרית ומיד אחר-כך עזיבת הדירה, כשהמנוח חסר הכרה וקשור באופן המונע ממנו להזעיק עזרה וכשקו הטלפון מנותק, מצביעים על החלטה של הנאשם, שנעשתה מתוך שיקול דעת, להמית את המנוח, ואין מדובר בכוונה ספונטאנית."

4.        בא-כוח המערער דהיום, עו"ד מרואן מויס, סבור כי הרשעת שולחו בעבירת רצח מעוררת קשיים. להשקפתו, החלטתו של בית המשפט המחוזי להתעלם מאותן אמרות של המערער בהודעות שנרשמו מפיו במהלך חקירתו, ואשר הצביעו על היעדר כוונה להמית, לא היתה במקומה. להשקפתו, גם מקום שנאשם בוחר שלא להעיד להגנתו, אל לו לבית המשפט להתעלם כליל, ומראש, מדברים שאמר הנאשם לטובתו בהודעות שנרשמו מפיו. בא-כוח המערער סבור, כי הואיל ומדובר בהודעה שנמסרה כחטיבה אחת, נכון ליישם ביחס אליה כלל של משקל ולא של קבילות, ולבחון אם דברים שאמר המערער לטובתו עומדים במבחן הביקורת.

           לא ראיתי מקום להרחיב בסוגיה זו, באשר ההלכה הנוהגת מימים ימימה היא זו שבה הלך בית המשפט המחוזי, לאמור, הכלל לפיו "אמרתו של נאשם בפלילים שנמסרה מחוץ לבית המשפט, כשרה כראיה אם הוכחה כדבעי, אין בו כשלעצמו להפוך אמרה זו לעדות. רצה הנאשם שאמרתו שאמר מחוץ לבית המשפט תשמש ראיה לטובתו, עליו להעיד בבית המשפט, ולאשרה בשבועה ולחשוף עצמו לחקירה נגדית עליה" (ע"פ 205/75, קרנץ נ' מדינת ישראל, פד"י ל(2), 471). אמנם, לכלל זה נקבע חריג (ע"פ 439/73 לבנה נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 785, 788), ולפיו כאשר "כל ההרשעה כולה מושתתת אך ורק על מוצא פיו של הנאשם עצמו, אולי לא מן ההגינות הוא להתעלם מאותם הדברים שאמר הנאשם באותה הנשימה עצמה, ואשר יש בהם כדי לשנות את התמונה לטובתו". אולם, חוששני כי חריג זה אינו ישים לעניינו של המערער, בראש ובראשונה, משום שהרשעתו נסמכת לא על אמרות-חוץ שמסר, אלא על עובדות כתב האישום בהן הודה, והכוונה בעיקר לכך שהמערער וחמדאן "התנפלו על המנוח, הכוהו, חנקו אותו בצווארו, הצמידו בכוח רב כרית לפניו וקשרו את ידיו ואת רגליו". חניקתו של אדם בצווארו והצמדת כרית לפניו הם מסוג המעשים המעידים על מבצעיהם כמי שביקשו להמית את קורבנם. לפיכך, את אותם הסברים שלהשקפת המערער היה בהם כדי לשלול את כוונת הקטילה שיוחסה לו, היה עליו להשמיע במסגרת עדות בבית המשפט, ולאפשר את חקירתו עליה, אולם מטעמים השמורים עמו הוא בחר שלא לעשות זאת.

           עם זאת, אני סבור, שגם אם הייתי הולך בדרך אותה הציע בא-כוח המערער, ובוחן את הדברים שאמר שולחו, לטובתו, בהודעות אשר נרשמו מפיו, לא ניתן היה לאמצם, הואיל והם מעוררים שאלות ותהיות שגם להן לא ניתן מענה עקב החלטתו של המערער שלא להעיד להגנתו. להלן אבהיר את הדברים.

5.        בשתי ההודעות הראשונות שנרשמו מפיו של המערער ביום 30.4.02 (ת/20א', ו-ת/21), הוא הכחיש מכל וכל את הטענה לפיה נטל חלק בשוד המנוח והמתתו. רק בהודעה השלישית (ת/24א') הסכים המערער לפתוח את סגור ליבו, ואז נודע כי לקשר השוד היה שותף אדם שלישי - מועתצם רפאעי. נטען, כי מועתצם היה זה שהגה את מעשה השוד והציע לבצעו, בעקבות היכרות מוקדמת שהיתה בינו למנוח. ביום האירוע, משלא הגיע מועתצם לנקודת המפגש, גמרו המערער וחמדאן אומר לבצע את השוד בעצמם, וכך היה. הם התקשרו למנוח, קבעו עמו שיבוא לאסוף אותם, ובבואם לדירה טרח המנוח אף להציע להם משקה. בשלב כלשהו פנה חמדאן למנוח בשפה העברית, והמערער תאר את המנוח כמי שנראה בעקבות כך "נסער". בשלב זה החליטו המערער ושותפו לבצע את השוד, וכך תיאר המערער את אשר קרה בהמשך: